五、勞動合同22問

48、事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系有何區(qū)別？
事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系在法律上是兩個不同的概念。事實勞動關(guān)系是相對合法勞動關(guān)系而言的，用人單位與勞動者形成的勞動關(guān)系，一種是按照《勞動法》要求通過勞動合同建立的勞動關(guān)系，即合法的勞動關(guān)系；另一種是通過各種不規(guī)范方式建立的勞動關(guān)系，通常稱之為事實勞動關(guān)系。勞動部《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見〉》（勞部發(fā)[1995]309號）第82條規(guī)定，“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立合同，只要存在實事勞動關(guān)系，并符合《勞動法》的適用范圍和《中華人民共和國勞動爭議處理條例》的受理范圍，勞動爭議仲裁委員會均受理。勞動爭議仲裁委員會處理事實勞動關(guān)系雙方之間的勞動爭議時，應(yīng)按照原勞動部辦公廳《關(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]96號）第4條規(guī)定辦理，即首先應(yīng)督促雙方當(dāng)事人依照法律規(guī)定簽訂、續(xù)訂、或終止勞動合同；其次要根據(jù)具體情況區(qū)分雙方當(dāng)事人在形成事實勞動關(guān)系過程中各自所承擔(dān)的責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，勞動爭議仲裁委員會可按照補簽的勞動合同和爭議的具體情況及形成事實勞動關(guān)系責(zé)任的大小，予以妥善處理。對當(dāng)事人拒絕補簽勞動合同，以及統(tǒng)一終止勞動關(guān)系的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)依照國家和地方的有關(guān)規(guī)定處理。
而勞動關(guān)系是指通過簽訂“勞動合同”“勞務(wù)契議書”的形式建立的以種民事或經(jīng)濟關(guān)系，與事實勞動關(guān)系得區(qū)別在于：首先，勞動關(guān)系是通過合法程序形成的；其次，事實勞動關(guān)系與合法勞動關(guān)系一樣，由勞動法來調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系則由民法、經(jīng)濟法和合同法來調(diào)整。勞務(wù)合同在履行中發(fā)生爭議，合同主體不能向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，而應(yīng)向工商行政管理部門經(jīng)濟合同仲裁委員會申請仲裁，亦可直接向人民法院提起訴訟，仲裁不時向法院起訴的必經(jīng)程序。
49、勞動合同的試用期如何約定？
根據(jù)1996年10月31日勞動部《關(guān)于實施勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定：按照《勞動法》規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同限期在六個月以下的，適用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，適用期不得超過六十日。試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有變化的同一勞動者只能用一次。
50、試用期協(xié)議能與勞動合同分開簽訂嗎？
根據(jù)《勞動法》第十六條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞動法[1995]309）規(guī)定：“勞動者被用人單位錄用后，雙方可在勞動合同種約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。”因此，試用期只能在勞動合同中約定，而不能分開簽訂的。
51、企業(yè)招用勞動合同制工人，在試用期內(nèi)患病不能勝任工作的可解除勞動合同嗎？
勞動者在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)身體確實不符合原招工條件的或者患病確實不鞥年堅持正常工作的，企業(yè)可以按規(guī)定解除勞動合同。
52、在試用期內(nèi)，企業(yè)或勞動者提出解除勞動合同都應(yīng)當(dāng)提前30日通知對方嗎？
《勞動法》規(guī)定用人單位或勞動者提出解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日書面通知對方，是指已超過約定試用期的情況而言的，不包括在試用期內(nèi)。試用期是勞動者和用人單位在簽訂勞動合同后，雙方相互進行考察的階段。在此期間如用人單位發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件的，或者勞動者發(fā)現(xiàn)用人單位的勞動條件、勞動報酬等不符合個人愿望的，都可以隨時提出解除勞動合同，不需要提出通知對方。
53、勞動合同的商業(yè)秘密條款可以約定哪些內(nèi)容？
用人單位與掌握商業(yè)秘密的員工在勞動合同種約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提阿出解除勞動合同后的一定時間（部超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的員工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營合同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。
54、簽訂勞動合同時，在合同文本上只填寫合同期限，其它工作內(nèi)容、勞動報酬等均為空白，但用人單位卻要求員工只簽自己的名字，這樣簽訂的勞動合同有效嗎？
勞動合同時勞動者與用人單位之間確立的勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。簽訂合同必須遵守國家法律、法規(guī)、堅持憑當(dāng)自愿與協(xié)商一致的原則。如合同重要條款未能明確，有違背勞動者自己意愿的可以拒絕簽名，或根據(jù)有關(guān)情況向勞動監(jiān)察部門反映。但如果已按單位要求簽名，之后又發(fā)現(xiàn)合同條款顯失公平或帶有欺騙行為的，應(yīng)當(dāng)及時申請勞動爭議仲裁，通過法律途徑解決。
55、勞動合同無效是由哪里確認的？
勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。
56、勞動合同可否變更？變更合同應(yīng)具備什么條件？
變更或終止勞動合同是勞動法律法規(guī)賦予用人單位和勞動者的權(quán)利，但變更和終止勞動合同是有條件的，不能任意變更或終止。變更勞動合同，就是對原有勞動合同的某些內(nèi)容作修改或補充。一般是在原訂立的勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章已修改的；企業(yè)因合并、停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、或依法宣告破產(chǎn)等經(jīng)營情況發(fā)生了變化的；或是勞動者因致殘，喪失部門勞動能力不能從事原有工作等原因，致使原合同條件已不適用時，經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，可以變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容。如果一方當(dāng)事人不同意，另一方不得強迫或擅自變更勞動合同，雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行愿合同。
57、勞動合同制工人是否可以調(diào)動工作？
勞動合同制工人，在一定的范圍內(nèi)是可以調(diào)工作的。這主要是指在一個行業(yè)直屬企業(yè)間成建制調(diào)動、組織調(diào)動或被借調(diào)到其它單位工作一段時間。當(dāng)發(fā)生這些調(diào)動時，可以變更勞動合同的相關(guān)內(nèi)容。但是，勞動合同制工人不存在兩個用人單位之間的調(diào)動。在全面實行勞動合同制度以后，職工調(diào)動、轉(zhuǎn)移工作單位的，應(yīng)當(dāng)與原用人單位終止勞動關(guān)系，再與新用人單位簽訂勞動合同。
58、企業(yè)單方面改變員工工作崗位，而工資待遇也隨之改變，若員工不同意，但原崗位也沒有了，單位可以此解除員工勞動合同而不作任何補償嗎？
根據(jù)《勞動法》第二十六條規(guī)定：“有下列情況之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人不能就變更勞動拉動合同達成協(xié)議的。”第二十八條規(guī)定：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。”用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況的變化，可以與員工協(xié)商變更勞動合同，調(diào)整工作崗位。如果經(jīng)協(xié)商員工不同意的，用人單位可以解除勞動合同，但必須支付經(jīng)濟補償金。
59、勞動合同期限屆滿終止勞動合同是否應(yīng)提前30天通知對方？
根據(jù)《勞動合同期限屆滿終止勞動合同是否應(yīng)提前通知對方的復(fù)函》（勞辦力字[1992]17號）：“提前一個月通知對方”是指勞動合同期限未滿，合同一方要求提前解除勞動合同的情況。勞動合同期限屆滿，勞動合同就應(yīng)當(dāng)終止執(zhí)行。如雙方勞動合同期限屆滿之前，也要提前通知對方，應(yīng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，將需要提前的時間在簽訂的勞動合同中予以明確。
60、用人單位是否能依照企業(yè)規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定解雇員工？
用人單位的規(guī)章制度只要是制定程序合法，內(nèi)容不與現(xiàn)行法律、法規(guī)及相關(guān)政策相抵觸的，員工就應(yīng)該遵守。企業(yè)可以依照相關(guān)規(guī)定與員工解除勞動合同。
61、用人單位違反勞動合同的約定，員工可否提出解除勞動合同并要求用人單位作出賠償？
根據(jù)《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定：用人單位不履行勞動合同約定條款，或違反法律、法規(guī)和規(guī)章，侵害勞動者合法權(quán)益的，勞動者可以提出解除拉動合同，并可要求用人單位支付勞動合同約定的違約金和支付經(jīng)濟補償金。
62、勞動者患病或非因工負傷醫(yī)療期未滿可以解除勞動合同嗎？
按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)或者醫(yī)療期雖滿但經(jīng)縣級以上醫(yī)院確認仍需住院治療的，企業(yè)不得解除勞動合同。
對勞動合同期限屆滿的勞動者，根據(jù)1996年勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第二十二條規(guī)定：“勞動者患病或非因工傷，合同期滿終止合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費；對患重病或絕癥的，還應(yīng)增加醫(yī)療補助費。”
63、勞動者患職業(yè)病或因工負傷在治療期間勞動合同期限屆滿，企業(yè)可以終止勞動合同嗎？
按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》和《廣東省社會工傷保險條例》等有關(guān)規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或因工負傷，勞動合同期限雖滿二醫(yī)療期尚未終止的，勞動合同期限應(yīng)予延長，直至醫(yī)療終結(jié)，并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認在沒有喪失勞動能力的情況下，企業(yè)方可與勞動者終止勞動合同。
64、職工因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生變化而改變工作單位的，計發(fā)經(jīng)濟補償金時“本單位的工作時間”如何計算？
根據(jù)勞動部門辦公廳《對〈關(guān)于終止或解除勞動合同計發(fā)經(jīng)濟補助金有關(guān)問題的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]33號）和粵勞法[1996]67號規(guī)定：一、因用人單位的合并、兼并、合資單位改變性質(zhì)、法人改變名稱等，因成建制調(diào)動而改變工作單位的，其改變工作單位前的工作時間可計為“在本單位的工作時間”；二、經(jīng)組織調(diào)動而改變工作單位的，如調(diào)動時，原單位未支付經(jīng)濟補償金，其改變工作單位前在原單位的工作時間可計為現(xiàn)“在本單位的工作時間”；如原單位已支付經(jīng)濟補償金，其現(xiàn)“在本單位工作時間”應(yīng)從調(diào)入本單位之日起計算。
65、職工勞動合同期限屆滿又符合退休條件，企業(yè)是否要發(fā)放生活補助費？如果不符合退休條件的呢？
根據(jù)（勞辦計字[1991]24號）規(guī)定，企業(yè)職工勞動合同期限屆滿又符合退休條件的，在辦理退休手續(xù)后，職工即可在當(dāng)?shù)厣鐣ｋU管理機構(gòu)按月領(lǐng)取退休金，所以，企業(yè)不應(yīng)再對其發(fā)放生活補助費。如果不符合退休條件的，則按照《廣東省勞動合同管理規(guī)定》及省人民政府關(guān)于修改該規(guī)定第29、30條的決定執(zhí)行，符合支付生活補助費條件的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付生活補助費。
66、從事有毒有害等特殊工種的勞動者，按規(guī)定可折算工齡提前辦理退休，享受養(yǎng)老保險待遇。如解除勞動合同能否按折算工齡的方式計發(fā)經(jīng)濟補償金？
特殊工種應(yīng)該當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T認定，勞動保障部門已認定為特殊工種的職工工齡可按規(guī)定折算，當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ喜块T在核算退休年齡和發(fā)放養(yǎng)老保險待遇時應(yīng)按規(guī)定辦理。至于經(jīng)濟補償金問題，根據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》、廣東省勞動廳《計發(fā)經(jīng)濟補償金的工作年限計算問題的復(fù)函》等文件的規(guī)定，經(jīng)濟補償金的計發(fā)時間標準是“勞動者在本單位的工作年限”，即勞動者在本單位的實際工作的年限，與工齡與工齡折算不是一個概念。因此，按折算后的工齡計發(fā)經(jīng)濟補償金沒有依據(jù)。
67、用人單位用兼職人員或在校學(xué)生是否需要簽訂勞動合同和參加社會保險？如受工傷責(zé)任由誰承擔(dān)？解雇后是否需要支付經(jīng)濟補償金？
《勞動法》規(guī)定用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同和繳納社會保險，解除勞動合同給予勞動者經(jīng)濟補償，使指用人單位與建立勞動關(guān)系的勞動者。兼職人員與原用人單位已建立了勞動關(guān)系和參加了社會保險，而不能同時與兩個用人單位建立勞動關(guān)系的；在校學(xué)生還不具備就業(yè)條件，如在校學(xué)生勤工儉學(xué)與用人單位之間只存在一般的勞務(wù)關(guān)系，不屬《勞動法》調(diào)整范圍。因此，用人單位無需與兼職人員及在校學(xué)生簽訂勞動合同和繳納社會保險。如在工作過程中受傷或解雇后涉及到有關(guān)經(jīng)濟賠償問題，應(yīng)按民事法律的相關(guān)規(guī)定處理。
68、企業(yè)與轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人解除勞動關(guān)系時經(jīng)濟補償金“在本單位的工作年限”是怎樣計算的？
根據(jù)廣東省勞動廳《關(guān)于原固定工人經(jīng)組織調(diào)動改為合同制職工有關(guān)經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》和《關(guān)于軍齡是否計算為解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償工作年限的的復(fù)函》的有關(guān)規(guī)定，對首次領(lǐng)取經(jīng)濟補償金的轉(zhuǎn)業(yè)、退伍軍人，企業(yè)與之解除勞動關(guān)系時，應(yīng)按照規(guī)定將其軍齡計算為本企業(yè)工齡，依法給予經(jīng)濟補償。
69、用人單位裁減人員，是否都按被裁減員工解除勞動合同前十二個月的平均工資計發(fā)經(jīng)濟補償金？
《違反和解除勞動合同德經(jīng)濟補償辦法》第九條規(guī)定：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。”第十一條規(guī)定：“本辦法中經(jīng)濟補償金的工資計算標準是按企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除拉動合同前十二個月的平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月均工資低于企業(yè)月均工資的，按企業(yè)月工資的標準支付。”經(jīng)濟補償金的工資計算標準不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準。